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根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十七條之規定,“辯護人的責任是根據事實和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。”《律師法》第三十一條也有類似規定。有學者據此認為,有控才有辯,無控則無辯。辯護律師僅能就指控的罪名提出無罪或罪輕的辯護意見,而不能從辯護功利性的角度出發,使得犯罪嫌疑人、被告人受到指控以外的刑事責任追究。有學者認為這是刑事辯護“輕罪辯護之悖論”。筆者不以為然。刑事辯護律師針對控方指控的犯罪事實,提出準確的罪名適用的意見,認為不符合重罪的構成要件,以輕罪定罪量刑更符合罪責刑相適應之原則。此罪與彼罪之辯是刑事辯護的重要內容,并未增加新的事實或罪名,也沒有使犯罪嫌疑人、被告人受到指控以外的刑事責任追究。且在司法實踐當中,辯護律師僅需分析輕罪與重罪在構成要件之異同,從而分析出犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行為并不符合重罪區別于輕罪的構成要件。如在一起傷害案件當中,控方指控被告人的行為構成故意傷害致人死亡,辯護律師經閱卷、會見、調查等工作,認為現有證據無法認定被告人在主觀上是出于間接故意的主觀要件放任被害人死亡結果的發生,被告人忽視了被害人的特異體質,在與被害人的爭執過程中,誘發了被害人的特異體質,導致了被害人死亡結果的出現,主觀要件為過失。刑事審判法官采納了辯護律師的辯護意見,認定被告人構成過失致人死亡罪而非故意傷害致人死亡。由此可見,輕罪的判決結果,是控、辯、審三方在查明事實、分析案件的基礎上得出的,而并非因為辯護律師的辯護,使得被告人超出其本身需承擔的罪責,受到指控以外的刑事責任追究。但在輕罪的辯護過程中,確實存在“烏龍陷阱”。以上例為例,若法官經審理后認為被害人的特異體質屬于“意外事件”,被告人不應當承擔故意傷害致人死亡或者過失致人死亡罪的刑事責任,而辯護律師在法庭上公然提出了被告人應當承擔過失致人死亡罪的辯護意見,法官在判決中予以否認,將會顯得比較尷尬,當事人及家屬也許會質疑為何辯護律師不提出無罪的辯護意見。因此在此種情況下辯護律師僅需提出不符合重罪所需的構成要件即可。此外,刑事辯護律師應當充分運用法理,結合案件事實及法定量刑,厘清重罪與輕罪的區分與界限。如故意犯罪重于過失犯罪,占有型犯罪重于使用型犯罪,特殊主體犯罪重于一般主體犯罪,暴力型犯罪重于平和型犯罪,特殊目的犯罪重于一般目的犯罪,組織型犯罪重于松散型犯罪,復雜客體犯罪重于簡單客體犯罪。辯護律師需厘清什么罪名為重,什么罪名為輕,避免將輕罪名辯護成重罪名的典型“烏龍”。如尋釁滋事的犯罪客體是復雜客體,除了包括他人人身權利、財產權利等客體外,主客體為社會管理秩序,行為人實施該行為的動機不在于侵犯他人的人身或者獲取他人的財產,而在于滿足自己爭強好勝的心里。因此尋釁滋事罪相較于故意傷害、敲詐勒索等侵犯他人人身、財產權益的犯罪量刑更重。刑辯律師如果將故意傷害、敲詐勒索罪辯成尋釁滋事罪的,則是明顯的“辯護烏龍”,是不負責任的辯護行為。同時辯護律師還需及時了解司法解釋對于個別罪名量刑及量刑情節之調整,避免因為知識更新不及時導致的“烏龍辯護”。
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